案情

　　原告周某和第三人于某两家系南北邻居。原告周某家的宅基地南北宽22米，第三人于某家的宅基地南北宽20米，1985年乡镇建设统一规划时维持原状。1990年有关部门对1985年的乡镇建设规划进行复查，将原告周某家宅基地邻接第三人于某家宅基地1米宽的部分划归第三人于某使用，形成两家宅基地各21米宽的现状。被告某县政府依据该复查后的数据为第三人于某核发了《集体土地建设用地使用证》。周某在与于某进行民事诉讼时，知道了该使用证，遂于2011年7月提起行政诉讼，在诉讼过程中，被告未向法院提交为于某核发该使用证的依据和证据。

　　分歧

　　本案在审理过程中形成两种不同的意见。

　　第一种意见认为：第三人可申请调取证据。被告逾期举证很可能要承担败诉的法律后果，此时，原告一般不会申请法院调取对被告有利的证据。而作为与被诉具体行政行为有利害关系的第三人，其权益最有可能受到侵害。

　　第二种意见认为：由于被告未向法院提供证明被诉具体行政行为合法的证据、依据，应迳行判决撤销被告为第三人于某核发的《集体土地建设用地使用证》。

　　评析

　　笔者倾向于第二种意见。当被告不举证或者逾期提供证据损害第三人利益时，如果法院主动调取证据，然后再对案件作出处理。首先，这种做法缺乏法律依据并且与法律相抵触，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第二十三条第二款规定：人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。很明显，被告既然不举证，法院就很难调取被告在作出具体行政行为时已收集的证据，而调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据又是不合法的。即便是调取了被告在作出具体行政行为时已收集的证据，也是违反行政诉讼法和有关司法解释的。该调取证据被置于采信不合法，不采信又失去调取证据意义的两难境地。其次，违背司法权不能代替行政权的原则。法院调取被告在作出具体行政行为时已收集的证据，其实质就是代替行政机关收集证据。针对具体行政行为收集证据是行政机关的权利，不在司法权的范围。第三、不利于促进行政主体依法行政。在行政诉讼中，无论行政相对人能否提供具体行政行为违法的证据，行政主体都有义务提供其作出的具体行政行为合法的证据。因为，根据依法行政这一原则的要求，行政主体在进入诉讼程序之前，作出具体行政行为之时，就应当具有事实根据和法律根据，否则就是非法的或者是无效的。行政诉讼法第三十二条正是基于这一理由，目的为了保证行政诉讼证据的真实性和合法性，促使行政机关依法行政。

　　根据行政诉讼法第四十三条的规定，“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为有关材料。”《证据规定》进一步强调了“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”对于被诉具体行政行为被视为没有相应的证据后，如何处理案件，司法解释没有作出明确的规定，但根据行政诉讼法第五十四条第（二）项第1目规定，具体行政行为主要证据不足的，法院可以判决撤销。所以，本案判决撤销被告为第三人于某核发的《集体土地建设用地使用证》是正确的。

　　在本案中，被告的败诉也不等于第三人1米宅基地使用权的丧失。被诉具体行政行为被撤销只是将诉争土地置于不确定状态，行政机关可以根据实际情况重新作出合法的具体行政行为，以解决原告和第三人间的纷争。