【案情】

　 2009年5月10日晚12时，犯罪嫌疑人肖某、刘某等四人一同在某酒吧喝完酒后准备返回居住地，半路上与路人吴某与孙某因谁先给谁让路发生纠纷，肖某便冲上去殴打吴某，刘某也上前对吴某拳打脚踢，此后肖某还对孙某进行追打，追打中，孙某的手机掉在了地上，肖某随即从地上捡起放进口袋，并与其他人一起殴打被害人。经过鉴定，吴某和孙某均构成轻微伤，孙某手机价值1000元。

　　【分歧】对于被告人捡拾手机的行为性质，形成了三种不同意见。

　　第一种意见认为应定抢劫罪。第二种意见认为应定盗窃罪。第三种意见认为被告人取得手机的行为是一种民事侵权行为。主张者认为被告人及其同伙殴打被害人的行为是寻衅滋事罪，而被告人捡取手机的行为既独立于其寻衅滋事行为，又因其取得方式的违法性、非暴力性和非窃取性，该行为是民事侵权行为，不宜按犯罪处理。

　　【评析】 笔者同意第三种意见，理由如下：

　　首先，抢劫罪的根本特征是犯罪的主体在客观方面必须具有对财物的所有人当场使用暴力、威胁或其他方法，迫使其立即交出财物或者立即将财物强行取走的行为。本案中间，被告人在取得手机前并没有殴打被害人，其同伙殴打的主观意图明显是寻衅滋事，没有窃取财物的目的，所以，被告人取得手机时的行为不具有劫夺的性质。被告人对被害人的暴力殴打只是与其同伙寻衅滋事的行为表现，而与其占有的手机之间没有因果关系。被告人无论在主观意识，还是在客观表现上均不具有抢劫罪的特征，所以，本案不宜定性为抢劫罪。

　　其次，盗窃罪是以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为，其犯罪对象因此只能是由财物所有人、管理人或合法占有人控制之下的财物，而不可能是其丢失或者已经失去其控制的财物。而本案中的涉案手机在被告人取得前已经脱离了被害人的控制，因此，被告人取得手机虽然不为被害人所知情，但是不具有从被害人控制中窃取的性质，不宜定性为盗窃罪。

　　最后，被告人取得手机的行为应如何定性。首先，案件的起因是因双方走路时谁先让路而发生的，被告人及其同伙所持的是寻衅滋事的故意。第二，被告人及其同伙殴打被害人没有劫夺被害人的目的。因此，可以断定被告人及其同伙对被害人的殴打行为具有寻衅滋事的性质，因情节严重，已构成寻衅滋事罪。在寻衅滋事过程中，被告人看到被害人的手机落在地上，就捡起装入自己的口袋，因被害人不知情，其行为具备了秘密性，而不具有暴力性，不宜定抢劫罪。虽然该行为具有秘密性，但因取得条件是在被害人已失去对手机控制下而得，所以，该行为也不能定盗窃罪。考虑到被害人的手机是在紧急情况下丢失于公共场所，而被告人明知这一情况仍然故意非法占为己有，被告人的取得行为具有侵占他人财物的性质。根据法律规定，因涉案手机价值未达到侵占罪构成的最低数额，被告人的侵占行为因此不构成侵占罪，而只宜认定为民事侵权行为。